[8]（P.1-3）它与中世纪土地封建主义同样涉及产权的分配，同样涉及公共财产向私人垄断转移的趋向，在此过程中，也同样绕开国家权力的规制，出现围绕信息的立法权、行政权与司法权的私人化趋势（使用专利种子技术的农民就类似于中世纪的采邑农奴）。
事实上,正是为了对大规模涌入中国人生活的西方文化寻找评判的价值尺度和秩序基础,中国的文化保守主义开始复兴,从而20世纪八十年代以来在西方文化观照下的现代视角对中国文化的批判转向了21世纪以来从中国文明自身价值尺度出发对西方文化推动下的现代化进程构成批判。[67]参见(美)考文：《美国宪法的高级法背景》，强世功译，三联书店1996年版。
而正是在司法诉讼所引入的法律多元主义的世界中,赵晓力透过两套权利界定和话语体系而进入到古典与现代两个不同的意义世界中。法律之手插在谁的口袋里,手心里捏着谁家的正义,从根本上说,不是靠哪一种权利话语的分析和解释能够预料的。然而,冯象始终坚持不懈地批判和揭露这种法治的暴力性和阶级性,而今天越来越多的人生活在苏力所期待的工商业社会陌生人社会这样的城市,他们或许会认同冯象的一个基本判断:大多数人都成为了法治科层机器下的新秋菊。邵六益：社科法学的知识反思：以研究方法为核心,《法商研究》2015年第5期，第111-119页。正如他与季卫东在关于中国法治与后现代主义问题的争论中所宣称的:当代中国的这一代法学家包括我自己都是现代主义者。
人类对织女星文明的美好幻觉,不就是马克思所批判的资产阶级法治以中立性、非人格化和程序性所展现出来的形式正义给压迫者塑造的一种公平正义的幻觉吗?这种美好的幻觉实际上掩盖了我们外星人对你们地球人的实质性支配。这才是秋菊和村长所共享的意义世界。[18]瑞士民法的这种格局与前述法例完全一致，即意思能力是行为能力的基础，并以行为能力替代意思能力。
综上所述，完全行为能力人未必在任何时候皆有意思能力，在表意人缺失意思能力时不宜纠结于其完全行为能力的状态，而应基于其没有意思能力的现实径直否定其法律行为的效力，惟此方能保护表意人，同时也能解决无行为能力与限制行为能力判决认定制度所存在的问题。[58]因此，法律规定无行为能力人的法律行为一律无效看似在保护无行为能力人，但其与社会普遍认知并不完全吻合，为迎合大众观念和社会现实，以致出现了例外有效的理论认识，而这种认识体现的还是意思能力法理。不仅如此，作为抽象的民法价值和基本原则，意思自治必须在每一具体个案中得以落实才具有正当性和生命力。[52]同前注[15]，迪特尔·梅迪库斯书，第422～438页。
之所以如此，重要的考虑点之一就在于诈术的方式足以表明该人有相当意思能力，对其无再加以保护的必要。[2]在此理论框架下，意思能力成为行为能力的起点，无意思能力即无行为能力。
[42]这有利于稳定当事人的行为能力状态，防止法官滥权，但由于认定行为能力降格的判决没有溯及力，[43]在判决之前即便当事人缺失意思能力，其仍具有完全行为能力。显然，这个问题指向意思能力和行为能力的关系，而要理顺该关系，应从体现意思自治功能的法律行为效力入手，探讨意思能力和行为能力的影响，只有这样，才能明确在行为能力影响法律行为效力的民法规范中，意思能力能否发挥作用。我国台湾地区所谓民法第75条后半句规定，虽非无行为能力人，而其意思表示是在无意识或精神错乱中所为的属于无效。日本民法学理和司法实践长期使用这一概念，2017年5月26日修订的《日本民法典》也加以采用。
在德国，行为能力被当作最低程度的理解和判断能力，有行为能力的人对事物的理解力要达到最起码的标准。[25]参见张钦廷等：《论精神障碍者民事行为能力评定分级》，《中国司法鉴定》2008年第1期。从根本上讲，行为能力只是对意思能力的大概率判断，无行为能力人通常没有意思能力，但不排除特殊情形下的无行为能力人有意思能力。法院对无行为能力或限制行为能力的认定突出表现了这一点，即法院作出这一认定的基点是意思能力，诸如医院诊断证明、病历记录、鉴定机构鉴定等证据体现的是具体人内在心智的事实状态，[25]可证明自然人对自己的行为普遍缺乏必要的认识和判断能力，达不到正常社会交往的基本要求，其逻辑是意思能力不完备，行为能力就不完全。
[66]参见陈甦主编：《民法总则评注》下册，法律出版社2017年版，第1036页。对此，我国大陆民法学理认为，这类交易数额不大的日常生活必需行为与无行为能力人的年龄和智力相符，应为有效。
[13]这一认识与日本民法学理完全一致。从渊源上看，我国台湾地区所谓民法第75条后半句应是借鉴《德国民法典》第105条第2款的产物，后者规定，意思表示是在无意识或暂时的精神错乱中所为的，也属无效。
【中文关键词】 意思能力。判断能力具有相对性，需要就具体行为进行判断。[16]只要不拘泥于术语表达，基于制度功能的比较不难看出，德国民法实际上是以意思能力支撑行为能力，并出于实用考虑，以行为能力替代意思能力。这三种模式分别涉及不同的规范，它们共同构成从自然人适格角度判断法律行为效力的规范体系。[35]参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第251页。有无意思能力需要就具体人和具体行为的情况作个别的和具体的判断。
正因为如此，我国台湾地区所谓民法第77条也规定，限制行为能力人可独立实施与其年龄及身份相适应、为日常生活必需的法律行为。[7]实务判断通常采用以下两个标准：一是自然人精神能力程度的各类指标，据此判断其有无相应的辨识力。
上述经验表明，完全行为能力人会缺失意思能力，在此状态下的法律行为要有专门的调整规范，《民法通则意见》第67条第2款就此规定，行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。这在老龄化社会尤显重要，因为行为能力是完全按照年龄标准采用一刀切的定型化方式予以确定，而老年人的判断能力是逐渐衰退的，无法以行为能力制度应对，[51]更宜采用意思能力要素对老年人的行为能力进行个别化的调整和确认，从而增加制度弹性。
其中，《民法总则》143条、第144条是一般规范，而《民法通则意见》第67条第2款属于完全行为能力人法律行为效力的特别规范，《民法总则》145条第1款有关与其年龄、智力、精神健康状况相适应的法律行为有效的规定属于行为能力欠缺之人法律行为效力的特别规范。而且有学者通过严密论证指出，从老龄化社会的实际情况、联合国《残疾人权利公约》的要求以及成年监护的制度配套来看，该制度应予废除。
[42]参见江苏省高级人民法院(2011)苏民申字第638号民事裁定书、最高人民法院(2013)执监字第49号执行裁定书、福建省高级人民法院(2014)闽民申字第829号民事裁定书。[11]由此可知，在通常情况下，行为能力替代了意思能力，限制行为能力意味着缺失意思能力，只要没有例外发生，限制行为能力人的法律行为无法生效。[48]参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民一申字第938号民事裁定书。[56]参见江苏省徐州市中级人民法院(2015)徐民终字第543号民事判决书。
我国大陆司法鉴定界认为，应针对具体行为判定行为人具体的行为能力，若无行为能力人对某一具体行为有意思能力，如精神病患者即使处于不完全缓解期甚至发病期，但对某种民事行为的性质和意义能够辨认和理解，就应认定其具有为此种行为的能力。魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第56页。
[日]新井诚：《权利能力·意思能力·行为能力·不法行为能力》，《法学教室》第144号，第16页。(二)有意思能力的无行为能力人的法律行为例外有效 为了保护无行为能力人的利益，法律剥夺了无行为能力人独立为有效法律行为的空间，无论相对人是否知道表意人无行为能力，其所为的法律行为都是无效的。
[18]同前注[3]，梁慧星书，第67页。[21]参见李永军主编《：中国民法典总则编草案建议稿及理由(中国政法大学版)》，中国政法大学出版社2016年版，第181页。
由此可知，行为能力的基础是意思能力，意思能力因此能决定行为能力，而非相反。在法律行为完成后，只要没有意思表示瑕疵或内容违法背俗的反证，完全行为能力人的法律行为体现了《民法总则》5条规定的行为人按照自己意思设立、变更、终止民事法律关系的自愿原则，其就不能再否定法律行为的约束力。[29]所有这些均表明虽然行为能力吸收并替代了意思能力，但意思能力对行为能力起着决定性的支撑作用，意思能力正是借行为能力这个壳而影响法律行为的效力，这就是借壳型意思自治模式的内核所在(见图例一)。据此应认定该买卖合同有效，从而能约束A，但这一结果显然背离了社会通常认识，与建立在正常理性基础上的意思自治不符。
在此现实情况下，法院在其他诉讼中允许司法鉴定有溯及力，[48]或者以司法鉴定为准界定鉴定后和判决前行为人的行为能力状态，[49]看似也能在尊重行为能力降格必须经由法院依特别程序判决的实证法基础上，通过自由裁量灵活解决法律行为的效力问题，似无必要适用《民法通则意见》第67条第2款。[13]同前注[4]，史尚宽书，第107～109页。
[15]换言之，根据每一实际情况甄别行为人有无理解力和判断力不仅难度太大，不确定性也很高，德国民法就提出了地位原则，明确了无行为能力和限制行为能力的类型，使行为能力有了标准化的法律配置。德国和我国台湾地区的上述规定表明，无意思能力之人无法辨认自己的行为，谈不上通过法律行为创设权利和义务，并无意思自治可言，这样的法律行为无效。
[50]参见上海市高级人民法院(2016)沪民申2757号民事裁定书[52]同前注[15]，迪特尔·梅迪库斯书，第422～438页。
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